Exclus�o do ISS e ICMS da base de c�lculo da COFINS e do PIS
STF caminha no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Entendimento pode valer para o ISS.
O Supremo Tribunal Federal voltou a apreciar no ano passado o problema da incidência da COFINS sobre o valor devido a título de ICMS, no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785 (RE-240.785/MG). Embora essa discussão não seja nova, as decisões anteriores do Tribunal em relação ao PIS entendiam que não havia como enfrentar a matéria segundo normas constitucionais, o que limitaria ao Superior Tribunal de Justiça os recursos atinentes à questão. Isso não era boa perspectiva para o contribuinte, já que, desde a contestação da extensão da incidência do extinto tributo FINSOCIAL no STJ, ficou assentado na jurisprudência o entendimento de que o faturamento englobava o valor do ICMS e, portanto, seria legal a incidência da contribuição também sobre o imposto. Nesse contexto foi baseada a redação da Súmula n.º 94, que vinha norteando as decisões também em relação COFINS.
Desta vez, entretanto, a solução vem ganhando novos contornos. Seis Ministros do STF já se posicionaram pela exclusão do ICMS no cálculo da COFINS, seguindo voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, consolidado na "violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento."
Uma vez o Tribunal é composto por 11 Ministros, os seis votos proferidos são suficientes para consolidar a vitória do contribuinte. No entanto, é necessário esperar pelo posicionamento final de todos os seus onze integrantes, quando será proferida a decisão definitiva e não será mais tecnicamente possível a alteração dos votos.
Pouco a pouco, os Tribunais de Segunda Instância vão se conformando ao provável novo posicionamento do STF em matéria que parecia já ser causa perdida para as empresas, alinhando-se no mesmo sentido. Por outro lado, embora o Recurso em trâmite no STF refira-se ao ICMS, já há decisões que aplicam a mesma solução para as prestadoras de serviço, autorizando a suspensão da incidência da COFINS sobre os valores recolhidos comoISS. É o caso da decisão proferida no processo 2007.34.00.012517-1 pela Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, da Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, que, vislumbrando a grande probabilidade de confirmação final do entendimento no STF, estendeu o raciocínio também para o imposto municipal.
Vale lembrar, entretanto, que nenhuma das decisões citadas têm efeito legal para outros contribuintes, sendo necessária a proposição de ação com pedido específico, bem como manifestação de um Juiz, para que uma empresa possa auferir eventual benefício, sem se sujeitar a autuações da Receita Federal.
20/6/2007
José Gomes Jardim Neto
